作者 赵春雨 一、刑事案件中，律师该不该调查取证？ 《刑法》三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】，是悬在我们刑辩律师头上的一把利剑。在刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人，其一，毁灭、伪造证据，其二，帮助当事人毁灭、伪造证据，其三，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。尽管同时规定了“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”，但界限如何划分并不清晰，消减不了律师的紧张心理。我们知道，律师亲自操刀去毁灭、伪造证据的并不多见，如果真有人这么干，那么承担刑责也不冤枉。实践中更容易出现问题的，是第三种情况“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。比如北海案，从四律师涉嫌辩护人涉嫌妨碍作证罪被采取强制措施，到全国各地律师组团声援，到洗脱罪名恢复自由，可谓跌宕起伏。大家应该也听说过，原北京市康盛律师事务所律师薛辉因在一起强奸案中引诱证人做伪证，判处有期徒刑一年零六个月。 那么，在这种情况下，律师在刑事案件中，是否要调查取证呢？记得我刚毕业入行时，有一位老律师跟我说，春雨，你要想做刑事案件，我就告诉你一条，千万别取证。近两年，还有律师跟我讲，我坚决不取证，要取家属去取，我不参与。对此，我不能完全苟同。我的观点是，如果律师随意取证，是对自己不负责任，但如果全然拒绝取证，是对客户不负责任。根据案件需要，在树立风险防范意识、落实风险防范措施的情况下，调取关键证据，也是刑辩律师的价值体现。 二、调取哪些证据？ （一）无罪证据 所谓无罪证据，是指能够反驳控诉，证明犯罪事实不存在，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据。举两个例子：一是2014年办理的一起受贿案件，指控被告人利用在国有企业担任总工程师负责采购的职务便利，其个人企业在向同一供应商采购产品时享受优惠价格，差价认定受贿。二审接受委托后，我们调取了供应商向其他客户销售价格作对比，发现其他客户的价格多数低于上诉人采购价格，指出上诉人享受的价格是正常优惠，不构成受贿，辩护意见得到采纳，上诉人刑期从十年半改为两年半。去年有一起诈骗案件，阅卷后，经过梳理，我从两个方面入手调取证据，一是公司使用的体检设备是否有合格证明，二是给老年人讲授健康产品知识的宣传资料是否真实，是否虚构产品使用性能？最后，案件经过两次退回补充侦查，最终做出不起诉决定，11名犯罪嫌疑人在逮捕7个月之后释放。 （二）罪轻证据 所谓罪轻证据，是指证明罪轻以及减轻刑事责任的证据。去年我在山西高院有一起非法收购珍贵、野生珍贵动物制品罪二审案件，一审判决被告人有期徒刑四年，二审期间，一方面撰写专业文章就法律冲突问题提出建议，一方面向当事人单位了解情况，单位就其工作表现出具证明，领导和同事近一百人联名写了求情信，同时，找当地社区和派出所开具了表现良好证明，最后二审改判缓刑。另外，天津有一起诈骗案件，涉案金额50万，我们调取证据证明双方存在经济往来，提供了犯罪嫌疑人为被害人垫付费用的相关票据，最后公诉人与法官认可了我们的辩护思路，扣除该部分指控金额。 三、调查取证要注意什么？ 首先，律师取证程序必须规范，确保两人在场，同时做录音录像，在证人倒戈的情况下，我们能够自证清白。其次，还要注意以下几点： 1.侦查阶段尽量不要轻易取证。 《刑事诉讼法》第四十条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。上述几种证据，可以在侦查阶段予以收集。未达刑事责任年龄和精神病人的证据，一般以书证为主，不在犯罪现场的证据，调取证人证言要程序规范，尽量调取犯罪嫌疑人出入其他场所的视频资料等客观证据。 2.尽量不要单独调取证人证言。方才我们说过，调取证人证言的风险要远远大于书证、物证等客观证据，实践中，很多证人已在侦查阶段做过证，律师找其了解情况，他说是办案机关让他这么说的，但律师提交证据后，公安或者检察院再找他，他很可能返回来说是律师让她说的。所以，调取证人证言最好配合书证，有其他证据相印证。此前办理一个案件，指控被告人与其领导合谋，将单位采购的一车钻探材料转卖给王某，所得款项二人五五分成，一审法院认定贪污罪成立。二审接受委托后，我们从供应商处入手，在其销售员处调取一个日记本，发现被告人李某曾经为单位采购一车材料，也曾个人采购同样材料，在调取购销合同、物流协议和日记本之后，找证人王某做了调查笔录，一并提交法院，指出此材料非彼材料，最后案件改判贪污罪无罪。另外一起案件，指控被告人贾某利用职务便利，收受郭某100万元，后来家属口中了解到，他们曾借给过行贿人70万，我们调取了房屋买卖合同和打款凭证原件，在此基础上又做了调查笔录，回顾了当时打款的过程。最后这个案件以双方存在经济往来，不能排除郭某给贾某钱系还款行为的可能，认定不构成受贿。 3.尽量不直接向被害人或被害人提供的证人取证。刑事诉讼法》第四十一条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。要注意许可这一个程序，未经许可调取证据，属于程序违法。