2017年10月30日，住房城乡建设部官网发布《住房城乡建设部工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》（建市[2017]214号）。住房城乡建设部、工商总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。新版合同示范文本自2017年10月1日起执行，原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）同时废止。笔者作为长期担任建筑企业的法律顾问，对此作简要的解读与分析，以供探讨。 一、修订背景介绍： 经比对建设工程施工合同示范文本2013版，发现此次修在保留2013版框架体系和绝大部分条款内容的前提下，2017版示范文本仅对工程质保金、缺陷责任期等条款进行了修订。2017版施工合同示范文本是根据住建部和财政部颁布的《建设工程质量保证金管理办法》进行的调整，从政府监管的角度出发还可以在施工合同备案中对办法的落地情况进行有针对性的抽查，以督促发包人自觉遵守，促进《建设工程质量保证金管理办法》的真正执行到位。 二、承包人缴纳履约保证金后，发包人不应再预质量保证金。 2017版施工合同示范文本在通用条款和专用条款中均有承包人缴纳履约保证金后，发包人不得再预留质量保证金的规定 （一）通用条款中有三处规定 1、1.1.4.4缺陷责任期（新增内容）：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。 2、14.1竣工结算申请（新增内容）：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。 除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容： （1）竣工结算合同价格； （2）发包人已支付承包人的款项； （3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外； （4）发包人应支付承包人的合同价款。 3、15.3质量保证金（新增内容） 经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 （二）专用条款中有一处规定 专用条款中（新增内容）15.3质量保证金 关于是否扣留质量保证金的约定：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 解读： 1、此条款根据《建设工程质量保证金管理办法》中第六条规定修改的：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。故2017版示范文本根据上述规定进行了调整，减轻了承包人建筑企业的负担。 2、但实务中，很多发包人仍然在要求缴纳履约保证金的同时，又要求扣留质保金，故承包人在签订合同时应坚持此条款，否则带来很大的资金压力。 三、缺陷责任期的重新界定 在通用条款和质量保修书中都有体现 （一）通用条款15.2.1 缺陷责任期（新增+修订）：从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。 单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。 （二）工程质量保修书中第三条、缺陷责任期（修订） 工程缺陷责任期为个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。 缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 解读： 1、上述条款是根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定修改的：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交需要竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。 原2013版合同规定的缺陷责任期界定是“自实际竣工之日起算”，此处此处修改为“从工程通过竣工验收之日起计算”。 2、增加了因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。 3、原2013版合同规定的因“发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告之日开始计算”，现修改增加了90天的时间，即在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期” 实务中注意：承包人在符合竣工验收条件时，要及时向发包人和监理人提交竣工验收报告，并一定要有送达签收的凭证，否则承包人对提交竣工验收报告和起算日期的事实无法完成举证责任。 四、缺陷责任期的缺陷责任认定与费用处理 2017版示范文本通用条款中15.2.2（新增与修改） 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。 由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。 解读： 1、此条款是根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定修改的，需要注意的是：因承包人原因造成的缺陷，承包人承担维修责任后，并不免除对工程的损失赔偿。此处“工程的损失赔偿”是指什么？笔者认为应指发包人的因此缺陷造成的直接损失，承包人在签订施工合同和质保协议时要注意防止发包人对此作扩大解释，实务中很多开发商将其对购房者承担的违约责任全部转由承包人承担，有失公平。 2、明确了缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。 实务中很多开发商发包人会在质保协议中约定：缺陷责任期内出现质保维修事项后，承包人维修后重新起算一定时间的缺陷责任期，而原2013版示范文本对缺陷责任期最长不能超过24个月是否包括延长部分没有明确规定，《建设工程质量保证金管理办法》对延长部分是否计入24个月最长期限也没有规定，这次2017版示范文本作出了有利于承包人的明确界定。 五、规定了质量保证金的最高限额比例、退还及利息。 （一）通用条款15.3.2质量保证金的扣留（修订与新增内容） 质量保证金的扣留有以下三种方式： （1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额； （2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金； （3）双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。 发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。 发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。 解读： 1、此条款是根据《建设工程质量保证金管理办法》中第七条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。 原2013版示范文本规定的是质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%，此处2017版版示范文本根据《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》规定，适时也调整了质保金的最高比例3%； 2、《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》及原2013版示范文本对发包人退还质保金时是否应计利息没有规定，管理办法只是要求双方进行约定；但2017版示范文本明确约定发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。 建议：实务中目前很多发包人，甚至是政府投资项目，在合同中仍然要求预留质保金为5%，且退还时不计利息，承包人可根据住建部的新规定据理力争。 （二）通用条款15.3.3质量保证金的退还（修订与新增内容） 缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。 解读： 1、此条款是根据《建设工程质量保证金管理办法》第十一条修订的，原2013版示范文本对此规定的较为简单，新2017版文本对发包人收到退还申请后的核实时间、返还时间、逾期不答复的后果、违约责任均作了详细约定，对承包人是有利的、也宜于操作。 2、只是提醒，此处的“发包人逾期未返还的，依法承担违约责任”，笔者理解前面已规定发包人退还质保金应计利息，这里的逾期退还的违约责任完全在合同签订时承包人单独约定，金额和标准应高于到期退还的利息标准。 六、评价 1、利：总体而言，此次2017《建设工程施工合同（示范文本）》的修订，对建筑企业是利好消息，如果认真执行，在质保金的预留、比例、返还、利息上能够减轻建筑企业的资金成本和压力。 2弊：但值得注意的是，由于2017版施工合同《示范文本》与以前国家住建建部和工商总局推出的99版、2013版示范文本一样，均为“非强制性使用文本”。效力层级低，《建设工程质量保证金管理办法》作为行政规章在执行中效果也并不很好，由于建筑领域“僧多粥少”竞争激烈的局面会长期存在，建筑企业在缔约时作为弱势一方，话语权很少，故2017版施工合同《示范文本》不会对建筑市场造成重大影响。