本意见摘录自《民事审判指导与参考》(总第34辑-总第71辑)中【民事审判信箱】栏目下关于房屋买卖合同的意见，以方便广大同仁及房地产相关从业人员参考。 01、商品房预售许可证与商品房认购书效力之间的关系 问：作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效? 答：鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所做出的强制性规定。 而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。 既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。索引：《民事审判指导与参考》(第36辑)第281页。 02、开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据业主支付的银行按揭贷款利息来判决？ 问：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第十七条规定： “商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。” 而在实践中，对于开发商逾期交房的情况，业主往往支付的银行按揭贷款利息高于同地段同类房屋租金。因此，在开发商逾期交房的情况下，能否判决开发商承担银行按揭贷款利息的违约责任? 答：商品房买卖合同作为典型的双务合同，交付房屋及支付房屋价款是开发商和业主的对待给付义务。业主迟延付款违反了其应依约按期支付价款的义务，开发商迟延交房则违反了其应按期交付房屋的义务，均应承担相应的违约责任。对于违约责任，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款规定： “当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。” 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 因此，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则。而在商品房买卖合同履行合同过程中，对于业主迟延付款给开发商所带来的损失是开发商失去支配利用所迟延付款部分的使用利益;对于该部分利益，《司法解释》第十七条规定，在商品房买卖合同当事人对于违约责任没有约定的情况下，为金融机构收取该笔贷款的预期贷款利息，相当于开发商从银行取得相应贷款的代价，这符合业主迟延支付价款造成开发商利用资金成本的损失实际。而对于开发商延期交房，其导致业主不能按期居住该房屋的使用利益损失;《司法解释》将业主居住房屋的利益损失规定为业主需要租赁房屋居住的替代利益损害，这也符合业主实际损失的实际。 至于业主所需要负担的同期银行贷款利息高于租金的问题，同《司法解释》所规定的处理原则并无逻辑关系。假定开发商依约按期交房，业主将该房出租，则其所得的租金也会比其应支付的银行按揭贷款利息高，对此利息同租金的差额，业主也需自行承担。 综上，《司法解释》所确定的开发商与业主需依据不同标准承担不同违约责任的区分是建立在违约责任以填补损失基础上的，二者并不存在矛盾。故在开发商逾期交房时，业主请求依据其应支付的银行按揭贷款利息来承担违约责任，在当事人并无约定时，该种请求并无依据，人民法院不应予以支持。索引：《民事审判指导与参考》(第52辑)第249-250页。 03、出卖人因自身原因，未能在合同约定期限内为买受人办理房屋权属证书的，人民法院如何认定出卖人应承担的违约责任？ 问：甲(出卖人)和乙(买受人)签订《商品房买卖合同》，合同约定甲在房屋交付后3个月内为乙办理完毕房屋权属证书，现甲因自身原因，未能在约定期限内履行该义务，乙诉至法院，要求甲承担相应违约责任，赔偿因此给其造成的损失，人民法院应如何认定甲应承担的违约责任呢? 答：根据合同自治原则及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖解释》)第十八条的规定，合同当事人之间就此有明确约定的，人民法院应当直接依据当事人的约定明确出卖人应承担的违约责任。 如果当事人之间就此没有约定或者约定不明而又不能通过协商加以明确的，人民法院则应根据《商品房买卖解释》第十八条的规定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算出卖人应承担的违约责任。但由于《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条规定，逾期贷款罚息利率由原来的按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%。 而由于商品房买卖合同并非借款合同，其也不会约定贷款利率，故依此确定违约金存在一定的障碍。 在《商品房买卖解释》未对此作进一步明确规定的情况下，根据合同法第一百七十四条确立的“没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的原则，鉴于买卖双方合同义务的对等性，故人民法院可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第二十四条关于逾期付款违约金的计算标准的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定出卖人应当承担的违约责任。 如出卖人认为约定的违约金过高而要求人民法院调整的，人民法院应根据合同法第一百一十四条、《商品房买卖解释》第十六条以及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，并参照《商品房买卖解释》第十八条、《买卖合同解释》第二十四条确定的违约金计算标准确定出卖人应承担的违约责任。索引：《民事审判指导与参考》(第56辑)第227-228页。 04、房屋差价能否作为非违约方的损失，由违约方予以赔偿？ 问：我与卖房人通过中介公司签订《房屋买卖合同》，合同约定了卖房人违约时需要支付给我30万元违约金。但是，签约后，卖房人由于房屋升值巨大，不愿履行合同。现在房屋升值远远大于合同约定的30万元违约金。我在请求解除合同的情况下，能否请求将房屋差价作为我的损失，由违约方予以赔偿? 答：对于你所提及的问题在审判实践中比较普遍。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在有效的房屋买卖合同履行过程中，由于出卖人拒绝履行合同，导致买受人需要另行购买相类似的房屋，则其需要支付的另行购房成本就同其之前签约的购房成本之间存在明显的价值之差，此种房屋差价是由于违约方的违约行为造成的，可以作为守约方所遭受的损失。 至于你所提及的问题，人民法院在当事人已经约定了固定违约金的情况下，能否判决违约方承担房屋差价的违约责任，则涉及到合同法第一百一十四条第二款规定的适用问题。对此，属于事实认定问题，应由人民法院根据案件具体情况加以处理。 当然，如果人民法院能够认定约定的违约金低于造成的损失，则可以适用合同法第一百一十四条及相关司法解释的规定，对违约金予以调整，以房屋差价作为非违约方的损失，由违约方对你予以赔偿。索引：《民事审判指导与参考》(第56辑)第228-229页。 05、购房人因卖房人违约而遭遇限购政策，还能否请求合同继续履行？ 问：2010年，张某通过房屋中介，与产权人李某签订二手房买卖合同并依约支付了全部购房款。由于当地二手房市场价格不断上涨，李某意欲反悔，便多次找借口拖延时间，未协助张某办理产权过户续。后当地房地产调控政策实施细则出台，按限购政策张某丧失了购房资格。现在张某起诉至人民法院请求判令李某继续履行合同或者赔偿其损失，该案应当如何处理? 答：为遏制当前部分一、二线城市房地产市场价格上涨过快，国家出台了一系列调控政策。由于相关政策不断升级且陆续出台，实务中因合同订立、履行等遇到阻碍而产生的纠纷不在少数，有的还诉至法院。人民法院需要根据不同情况，作出妥善处理。 本案中，由于张某被认定为限购对象，不具备购房的主体资格，人民法院不宜判令合同继续履行，应判决解除房屋买卖合同。不过，结合双方履约情况分析，张某作为守约一方，已经履行合同义务，如果李某也依约履行，双方完全可以在政策出台前完成房屋过户手续，合同目的就能够实现。】 因此，对张某请求合同继续履行的主张虽不能支持，但是张某主张追究李某的违约责任并赔偿其所受损失的合理诉求，人民法院还是应当在查明事实基础上予以保护。索引：《民事审判指导与参考》(第57辑)第244-245页。 06、未办理完成房屋权属变更登记手续，不能构成物权法第一百零六条规定的善意取得 问：我善意购买了某人的房屋，价格是合理的，并且我已经占有了该房屋，我能够基于物权法第一百零六条规定取得该房屋的所有权吗? 答：你所问的问题在目前审判实践中经常被问到，就是虽然没有办理完成不动产权属变更登记手续，但是已经对不动产实施了占有，能否基于善意取得制度取得该不动产所有权。 对此，物权法第一百零六条规定善意取得需要具备以下几个方面的条件： (1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (2)以合理的价格转让; (3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 上述三个条件缺一不可。虽然你受让某人的房屋的时候是善意的，价格是合理的，并且你已经占有了该房屋，但是由于你所受让的该房屋并没有办理完成不动产权属变更登记手续，即不符合物权法第一百零六条善意取得规定的“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记”条件，故你不能根据该条的规定取得该房屋的所有权。索引：《民事审判指导与参考》(第57辑)第246页。 07、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定能否适用于以房屋所有权安置租赁房屋的情形？ 问：甲厂与乙拆迁办签订的《拆迁安置协议书》约定，乙拆迁办拆迁甲厂的房屋后，以某特定位置、面积的所有权房屋安置甲厂。但该安置协议书中拆迁甲厂的房屋中，甲厂仅对部分被拆迁房屋享有产权，对大多数被拆迁房屋并不享有产权，仅享有承租的权利，此种情形能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第七条的规定? 答：《商品房买卖合同解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”虽然上述规定针对所有权调换形式，但是从该条规定的立法原意而言，该规定的重点应在于以所有权来安置被拆迁人。因此，如果拆迁安置补偿协议约定以房屋所有权来安置被拆迁人，则原则上应考虑对上述规定作扩张解释，即应考虑上述规定的适用。 从提问的情形来看，甲厂虽然只对部分被拆迁房屋面积享有产权，对多数房屋面积仅有使用权，但如果根据案涉《拆迁安置协议书》的约定，拆迁人与被拆迁人已经约定以建成房屋的所有权对甲厂进行安置，则这种产权安置的约定符合《商品房买卖合同解释》第七条规定的情形，在此种情况下可以适用《商品房买卖合同解释》第七条的规定，由甲厂优先取得安置房屋。索引：《民事审判指导与参考》(第61辑)第286页。 08、逾期办证违约金诉讼时效应如何起算？ 问：房屋买受人请求出卖人支付逾期办证违约金的，诉讼时效应如何起算?在合同约定以日或月为单位累计计算违约金数额的情况下，买受人在逾期办证期限届满两年后主张违约金的，是否因罹于诉讼时效而不应支持? 答：2016年12月11日印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第18条第1款规定： “买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。” 明确了逾期办证违约金诉讼时效起算的一般原则，即当事人有约定的，从其约定;无约定的，以法律规定的办理房屋所有权证期限届满之次日作为起算点。对该条规定，应结合房屋买卖中当事人约定的违约金计算方式以及逾期办证违约行为的特点加以全面、正确理解。 以当事人约定为例，如果当事人在合同中明确约定了违约金的具体数额，即一旦发生逾期办证的违约情形，出卖人应支付确定金额的违约金，则该种违约金给付，在性质上属于一时性债权，其内容在出卖人未按约定履行办证义务时就已确定，故诉讼时效应当从该一时性债权的清偿期限届满的次日起算。 如果当事人在合同中约定以每日或每月为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，则该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。虽然此种继续性债权的诉讼时效也是两年，但在买受人于办证期限届满超过两年后起诉主张违约金时，由于逾期办证违约行为仍在继续，故对于自起诉之日倒推两年的违约金，一般仍应予以保护。自起诉之日回溯超过两年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间。索引：《民事审判指导与参考》(第68辑)第246页。 09、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人能否以侵害其优先购买权为由主张出租人与第三人签订与第三人签订房屋买卖合同无效？ 答：合同法第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，即法律所规定的承租人的优先购买权。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)>第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 我们认为，基于合同相对性原则，出租人与第三人签订的合同效力应当依照合同法有关合同效力规定判断，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，对于承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，不予支持;对于出租人出卖租赁房屋于第三人，并未在合理期限内通知承租人，侵害承租人优先购买权的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。索引：《民事审判指导与参考》(第70辑)第257-258页 10、当事人约定租赁合同租赁期限20年，到期后自动续租20年，该自动续期约定是否有效？ 答：租赁期间即租赁合同的存续期间。合同法第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。即法律有特别规定之外，定期租赁合同的最长期间不得超过20年。 对于实践中当事人签订租赁合同约定租赁期限20年，到期后自动续租20年，对于“到期后自动续租20年”的约定应认定无效。其理由是： 首先，租赁合同中出租人向承租人所移转者，仅为债权性质的使用收益权，在租赁关系消灭事，承租人应向出租人返还租赁物，如允许租赁合同存续期限过长，一般的租赁物均会损耗殆尽，势将影响租赁物的返还，与租赁交易的初衷相悖。 其次，租赁合同当事人的权力和义务有赖于当事人之间的约定，但当事人的预见能力终究有限，而合同严守原则又使租赁合同的变更异常艰难，限制定期租赁合同的最长存续期间，有助于租赁合同的当事人适时调整交易的条件。 再次，当事人租赁合同约定租赁期限20年，意图使租赁合同继续存续的，可于定期租赁合同期限届满之前或之时，续订租赁合同，但新的定期租赁仍需受20年的最长期限限制。如果当事人在订立租赁合同时，在合同中约定到期后自动续期二十年，这样的约定为意图规避合同法对于最长租赁期限的限制而无效。索引：《民事审判指导与参考》(第70辑)第259页 11、买受人从开发商处购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商协助办理权属证书？ 答：对此实践中存在两种观点： 第一种观点认为，基于合同相对性原则，第三人只能要求买受人协助办理房屋产权变更登记，不能直接向开发商主张。 第二种观点认为，前后合同处于连续状态，第三人代替了买受人的位置，为交易便捷，可以判决中间省略登记，最终买受人可直接要求开发商协助办理产权变更登记。 我们同意第一种观点，理由是：(1)符合合同相对性的法理。合同法第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同在相对人之间发生效力，除法律明确规定外，一般不能约束合同以外的第三人。对于连环买卖，虽然针对同一标的物，且交易彼此连续，但仍属于不同的主体和不同的法律关系，故第三人不能突破合同相对性直接向出卖人主张权利，除非符合合同法第七十三条关于代位权的规定。(2)防止国家税收流失。根据我国房地产税收有关法律规定，二手房交易需要缴纳营业税、个人所得税、契税等税种，如果允许第三人直接向出卖人主张过户，将使中间环节的税收被规避，导致国有资产流失，同时有民事审判阻碍国家征税行政权之嫌。(3)合理平衡债权人利益。如果允许第三人直接向出卖人请求过户，买受人的债权人利益可能会受损。特别在买受人恶意逃债时，其与第三人虚构房屋买卖合同，由第三人通过法院裁判获得房屋所有权，使买受人的债权人的利益落空。索引：《民事审判指导与参考》(第71辑)第257-258页