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《飞龙刑知》第三十九讲 一般正当防卫的成立要件
发布日期:5/24/2018 11:13:12 AM 来源:原创 阅读:
(文章系云南睿信律师事务所陈飞龙原创,转载须取得作者同意,否则视为侵权)   正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。它分为两种,一种是刑法第20条第1款规定的一般正当防卫,另一种是刑法第20条第3款规定的特殊正当防卫。在这里,我们主要谈一下一般正当防卫的成立要件。 一、起因条件。要成立正当防卫,必须以存在现实的不法侵害为前提,即无侵害就无防卫。不法侵害是指行为对法益构成威胁,包括犯罪行为,也包括其他一般违法行为。只要是具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害,采取正当防卫能减轻或者避免法益遭受侵害,就可以进行正当防卫,而对合法行为不得进行正当防卫。法益分为公法益和私法益,国家、公共利益为公法益,在国家机关能够及时有效地保护公法益的情况下,公民没有必要进行防卫。不法侵害必须是现实存在的,不得假想防卫。假想防卫是指客观上无不法侵害,行为人误认为不法侵害存在而进行的防卫。 二、时间条件。正当防卫在适时,必须是不法侵害正在进行,不能事前防卫或事后防卫。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。判断不法侵害是否开始,要结合案件的具体情况和法益侵害的危险程度予以评价,一般认为行为人着手实施犯罪时就是开始之时。至于对犯罪预备行为是否可以正当防卫,关键看预备行为是否给特定的法益带来现实的危险。如果不法侵害已经结束,法益不再处于紧迫、现实的威胁之中,侵害行为已经不能继续威胁法益,就不能再进行防卫。如已将侵害人控制、其已自动放弃侵害或逃离玚等,就不能再防卫。 三、意识条件。意识分为认识与意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志则是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。换言之,正当防卫要求防卫人主观上要有正当化的因素。如防卫挑拔就不是正当防卫。 四、对象条件。不法侵害行为是由不法侵害人所实施的,因而决定了正当防卫的对象必须是针对不法侵害人本人,可以是针对不法侵害人的人身时行防卫,也可以针对其财产进行防卫。如果针对第三者防卫,可能构成假想防卫或紧急避险,也有可能不予评价,按因果关系与结果归属原理将结果归属于行为人。 五、限度条件。正当防卫要适度,不要明显超过必要的限度。如果明显超过必要限度,造成重大损害的,就应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。这是一般正当防卫与特殊正当防卫的主要区别,不特殊正当防卫中,无防卫过当的问题。所谓“必要限度”,就是制止不法侵害、保护法益所必需的强度或范围,它不是法益的简单相加,也不是损害程度的对比,而是要结合案件情况,具体问题具体分析,合理进行评价。只要不造成重大损害,就不能科以刑罚。 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害,从而保护法益不受侵害。正当防卫是鼓励民众敢于同违法犯罪行为作斗争的制度设计,我们一方面要见义勇为,另一方面也要注意行为的方式和方法,避免“起好心、办坏事”。