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  近日，笔者在办理一起职务案件中，对于经办案机关电话通知到案并如实供述的行为能不能认定自首，与承办的检察官产生了分歧。通过递交法律意见书、法庭辩论等环节，一审法院还是没有认定我的当事人是自首，而只认定为坦白。 《刑法》第67条第1款对自首作了明确的定义，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首的构成要件包括自动投案和如实供述，再者缺一不可。为了进一步明确自首的法律适用，最高人民法院1998年5月9日颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，其中第1条第1项就对自动投案的含义进行了概括式、列举式的说明，直接规定犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人沿未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案的，应认定为自动投案。解释还对其它特别的情况做了列举式的说明，但立法的本意非常清楚，就是要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。2010年12月22日，最高人民法院颁布了《关于处理自首和立功若干问题的意见》，对自动投案的主动性与自愿性从之前司法解释规定的七种情形，扩充了五种情形，在第五种具有兜底性条款中，规定了只要符合立法本意，就应当认定为自动投案。对于何为讯问？何为强制措施？《刑事诉讼法》第6章、《公安机关办理刑事案件程序规定》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都进行了规定。电话传唤是司法人员通过电话告知被通知人在什么时间什么地点接受调查的一种措施，其不具有强制性，被通知人在接到电话后，可以选择到案也可以选择不到案。如果接到电话通知后到案的，证明其在主观上具有自动投案的意志，满足自动投案主动性和自愿性的本质特征。 在办案过程中，我的当事人接到办案机关电话通知后，主动到通知的地点接受了调查，并如实供述的自己的犯罪事实，并且办案机关是在询问之后才作出立案决定的，为什么就不认定我的当事人是自首呢？ 公诉意见与一审判决给出的理由主要是依据2009年3月20日两高颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，该意见认为，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，电话通知其到案进行调查，犯罪嫌疑人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。 从《刑法》第67条到自首司法解释和两个意见，我们不难看出，司法实践中存在着大量关于自首、立功的事实认定的争议，因此需要通过司法解释等方式加以规范。自首解释与两个意见是一脉相承的，在认定自首中自动投案都完全符合立法本意，即主动性与自愿性。一是从立法的时间上看，自首解释是1998年，两高关于职务犯罪的意见是2009年，最高法意见是2010年。它们三个都是有效的司法解释，立法层级是一样的，最新的最高法意见可以理解为是对自首解释和两高意见的最新解读，按照新法优于旧的原则，应当优先适用2010年最高法解释。二是从法律面前人人平等的原则出发，2009年的意见将调查谈话等同于讯问，对办案机关及侦查措施作了扩张性的解释，把职务犯罪自首认定的法律标准提高，不利于维护法律权威和实现公平正义。三是在适用两高意见时，我们要明白，其不能认定为自首的前提条件是没有自动投案。因此，只要根据自首解释等认定为自动投案的，职务犯罪嫌疑人在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，应当认定为自首。