（文章系云南睿信律师事务所陈飞龙原创，转载须取得作者同意，否则视为侵权） 《刑法》第97条规定，刑法中的首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。此外，《刑法》第26条第2款规定了犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织；第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”集团所犯的全部犯罪不等于全部成员犯罪的简单相加，集团成员超出集团犯罪计划，独立实施的犯罪行为，按罪责自负原则，首要分子对此不承担法律责任。在刑法分则中，出现首要分子的，都是在聚众犯罪中体现，便分为两种情况，一种是作为定罪的构成要件，不是首要分子就不构成犯罪；另一种是作为法定刑的起点条件，对于首要分子的法定刑一般要比普通参与者要重。要正确认识刑法中的“首要分子”，可以从以下两个方面来看：  一、首要分子的构成要件 1、只有犯罪集团或者聚众犯罪中才有首要分子。不是从事集团犯罪或者聚众犯罪，是一般的共同犯罪犯罪，在共同犯罪中起主要作用，充其量是主犯，而不是刑法中的“首要分子”。 2、只有在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子才是首要分子。首要分子具有自身的法律特征，在客观方面，表现为在犯罪集团或者聚众犯罪中实施组织、策划、指挥的行为。在主观方面，是故意犯罪，其明知在自己的组织、策划、指挥行为下,其他参加者的行为必然或者可能会发生危害社会的结果,并希望或放任这种结果的发生。所谓“组织”是指首要分子在集团犯罪中将其他犯罪分子组织在一起成为相对固定的犯罪集团，或者在聚众犯罪中将其他犯罪人纠集在一起进行聚众犯罪；“策划”是指为犯罪集团出谋划策，主持制定犯罪活动计划等 ；“指挥”是指在犯罪的各个阶段，指使、命令、安排成员去实施犯罪活动的过程。首要分子在犯罪集团中，有的幕前指挥，有的幕后指挥。有的运筹为握；有披挂上阵。并无论如何，呜呜都是犯罪集团的灵魂和核心，发起、成立犯罪集团，策划发展集团成员，主持制定犯罪计划，指挥集团成员实施犯罪活动，在犯罪集团中起着决定性作用。聚众犯罪中的首要分子并不像犯罪集团中的首要分子一样，其组织、指挥、策划的力度和强度都要弱于犯罪集团的首要分子，是一种在共同的行为目的下实现对其他行为者的临时性、纠合性、松散性支配。如果其有犯罪集团或者聚众犯罪中，没有上述三个行为，就不能认定其是首要分子。 二、首要分子与主犯的关系 首要分子与主犯之间是一种交叉的关系，主犯包含了部分首要分子,而首要分子并不当然是主犯。主犯包括犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。而首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。所以说犯罪集团的首要分子一定是主犯；而在聚众犯罪中，首要分子一定不是主犯。因为当刑法只处罚首要分子，并且首要分子只有一人时，不成立共同犯罪，该首要分子就不是主犯。